- GENEL AÇIKLAMALAR ve KORUNAN HUKUKSAL YARAR:
Göçmen kaçakçılığı suçu ve cezası; Türk Ceza Kanununda, uluslararası suçlar bölümünde ‘’Soykırım, İnsanlığa Karşı suçlar, İnsan Ticareti,’’ suçları ile beraber kaleme almıştır. Göçmen kaçakçılığı suçunun cezası beş yıldan sekiz yıla kadar hapis ve bin günden on bin güne kadar adlî para cezasıdır. Göçmen kaçakçılığı suçunun işlenmesi esnasında mağdurun hayatı bakımından bir tehlike oluşturması veya onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar arttırılacaktır.
Göçmen kaçakçılığı suçu bünyesinde pek çok hukuksal yararı korumaktadır. Bu hukuksal yararların bir kısmı bireysel yarar olarak kendini gösterirken bir kısmı ise kamusal yarar olarak kendini gösterebilmektedir. Göçmenlerin ekonomik olarak malvarlığı ve vücut bütünlükleri ile kamu düzenin güvence altına alınması ve kamu güvenliğinin korunması bir takım korunan hukuksal yararlara örnek olarak sayılabilir.
SUÇUN MADDİ UNSURLARI (Fail, Mağdur, Fiil, Netice, Nedensellik Bağı)
- Fail ve Mağdur:
Suçun faili, herhangi bir gerçek kişi olabilir. Suç tipi, bireysel olabileceği gibi bir örgütün faaliyeti çerçevesinde de olabilir.
Suçun mağduru, kanunun maddesi ifadesinden de anlaşılacağı üzere yasa dışı yollardan ülkeden çıkarılan vatandaşlar ile yabancılar olabileceği gibi, yasa dışı yollardan ülkeye alınan veya ülkede kalmasına imkan sağlanan sadece yabancılardır. Dikkat edilmesi gereken nokta, yasa dışı yollardan ülkeye alınan Türk vatandaşlarının göçmen kaçakçılığı suçunun mağduru olmamalarıdır ve dolayısıyla Türk vatandaşlarının yasa dışı yollarla yurda sokulması göçmen kaçakçılığı suçunu oluşturmayacaktır. Her ne kadar kanun maddesinin açık ifadesine rağmen mağdur olarak bu ‘göçmen’ kişiler sayılmışsa da Yargıtayın değişmeyen uygulamalarına göre bu kişiler suçun mağduru değil, suçun konusunu oluşturmaktadır. Yargıtaya göre suçun mağdurunu uluslararası toplum oluşmaktadır. Dikkat edilmesi gereken bir diğer nokta ise suçun mağduru pozisyonunda kabul ettiğimiz göçmen kişilerin yakalanmaları halinde göçmen kaçakçılığı suçunınfaili olarak cezalandırılmaları mümkün değildir. Zira genel hukuk prensibine göre failliğin ve mağdurluğun aynı kişide birleşmesinin imkansız olmasıdır.
- Fiil, Netice, Nedensellik Bağı:
Göçmen kaçakçılığı – Madde 79:
(1) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan;
a) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkan sağlayan,
b) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlayan,
Kişi, beş yıldan sekiz yıla kadar hapis ve bin günden on bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Suç, teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi, tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.
(2) Suçun, mağdurların;
a) Hayatı bakımından bir tehlike oluşturması,
b) Onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi,
hâlinde, verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar artırılır.
(3) Bu suçun; birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde verilecek ceza yarısına kadar, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde verilecek ceza yarısından bir katına kadar artırılır.
(4) Bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
Göçmen kaçakçılığı suçu; maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan bir yabancıyı ülkeye sokmak veya ülkede kalmasına imkan sağlamak, ya da Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlamak tarzında ortaya çıkar. Göçmen kaçakçılığı suçunun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi veya bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hali ile suçun işlenmesi anında mağdurların hayatı bakımından bir tehlike oluşturması veya bu kişilerinonur kırıcı bir muameleye maruz bırakılması halinde verilecek ceza arttırılacaktır.
Eğer kişi, yasal yollardan Türkiye’ye girmiş olmasına rağmen, Türkiye’de kalıcı olarak oturmasına devletin ilgili makamları tarafından onay verilmemesi halinde eğer maddi menfaat elde etmek suretiyle bu kişinin ülkede kalmasına yardım eden kişi de cezalandırılacaktır. Örneğin, çalışma veya oturma izni olmadan ülkeden sınır dışı edilmelerini engellemek maksadı ile korunup kollanmaları göçmen kaçakçılığı suçunun oluşmasına sebep olacaktır. Bir yabancının veya Türk’ün yasa dışı yollarla yurt dışına çıkarılması için Türk ülkesini terk ettirilmesi; bir yabancının ise yasa dışı yollardan yurda sokulması için ise Türk ülkesine girişinin yaptırılması gerekmektedir. Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin sınırlarını kara ülkesiyle birlikte deniz ülke sınırları da oluşturmaktadır. Deniz ülkesi ise, hem iç sulardan hem de karasularından oluşmaktadır. Bu bakımından Ege’de 6 mil, Karadeniz ve Akdeniz’de ise 12 mile kadar sınırlarımızı ihlal ederek göçmen kaçakçılığı faaliyetinde bulunan kişilerin bu davranışları yakalanmaları halinde cezalandırmaya tabi tutulmalarına sebebiyet olacaktır. Aynı şekilde, eğer kişi Türkiye Cumhuriyeti Devletinin kara ve deniz ülke sınırlarından bir göçmeni yasa dışı yollardan maddi menfaat elde etme maksadıyla çıkarır ise, yine göçmen kaçakçılığı suçundan cezalandırılacaktır. Göçmen kaçakçılığı suçu için göçmen kişilerin herhangi bir yabancı devlet sınırlarından içeri sokulmasına gerek de bulunmaktadır. Örneğin, açık deniz alanına ulaştırılmaları halinde de göçmen kaçakçılığı suç tipi oluşacaktır. Eğer göçmen kişilerin henüz Türk kara ve deniz ülkesini terk etmeden yakalanmaları halinde ise suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur. Kanunun açık lafzı karşısında teşebbüs hükümleri uygulanmayacaktır.
Göçmen kaçakçılığı suçu bakımından kanun koyucu ağırlaştırıcı ceza verilmesi bakımından bazı nitelikli haller düzenlemiş bulunmaktadır. Eğer suçun mağdurları bakımından;
- Hayatı bakımından bir tehlike oluşturması,
- Onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi, hâlinde, verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar artırılır.
Ayrıca göçmen kaçakçılığı suçu, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde verilecek ceza tarı oranında arttırılacaktır. Önemli bir hususun altını çizmek gerekirse, ülkemizde göçmen kaçakçılığı suçu, ağırlıklı olarak terör örgütü faaliyetleri çerçevesinde işlendiklerinden dolayı, Terörle Mücadele Kanunu’nun 4. maddesi, bu suçu nispi terör suçu kategorisine dahil etmiş bulunmaktadır. Nispi terör suçlarına verilen cezalar yarı oranında arttırılarak hükme bağlanmaktadır. Ve ayrıca suçun örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olması dolayısıyla ilgili maddesinde cezanın arttırılması öngörülmüşse, sadece bu madde hükmüne göre arttırım yapılır ancak böyle bir arttırım cezanın 2/3’ünden aşağı olamayacaktır. Tüm bunların sonucunda bir terör örgütü çerçevesinde işlenen verilecek ceza temel cezanın 2/3’ünden az olamayacaktır.
SUÇUN MANEVİ UNSURLARI (Kast, Olası Kast, Bilinçli Taksir, Taksir)
- Kast, Olası Kast, Bilinçli Taksir, Taksir:
Göçmen kaçakçılığı suçu maddi özel kast ile işlenebilen bir suçtur. Kişi, kanunun saydığı seçimlik hareketleri uygularken ‘’maddi menfaat elde etme maksadı’’ ile hareket etmelidir. Failin manevi yarar elde etmek maksadı ile hareket etmesi bu suçu oluşturmayacaktır. Kanun, maksat terimini kullandığından ötürü, bu yararın elde edilmiş olması bir zorunluluk değildir.
SUÇUN ÖZELLİK ARZ EDEN DİĞER HUSUSLARI (Teşebbüs, İçtima, İştirak)
- Hukuka Uygunluk Sebepleri, Teşebbüs, İçtima, İştirak:
Göçmen kaçakçılığı suçu bakımından, suçun doğal yapısı dikkate alındığında uygulanabilecek herhangi bir hukuka uygunluk sebebi bulunmamaktadır.
Suçun teşebbüs aşamasında kalıp kalmadığının belirlenebilmesi açısından her hareketin ayrı ayrı incelenmesi ve icra hareketlerinin ne zaman başladığının bu inceleme sonucunda belirlenmesi gerekmektedir. Ülkemiz Asya ile Avrupa arasında bir köprü görevi gördüğü için ve çevresindeki birçok ülkenin gerek ekonomik gerekse de siyasi istikrarsızlıklarından kaynaklı olarak pek çok göçmen bakımından transit geçit ülkesi haline gelmiştir. Hal böyle iken, ülke topraklarında yakalanan göçmenleri sevk ve idare eden kaçakçıların durumu önem arz etmektedir. Eğer göçmen yasal olarak yurdumuza girmiş ancak yasa dışı olarak yurt dışına çıkarılmadan yakalanmışsa, eylem Yargıtay’ın son uygulamasına göre ‘göçmenin yurt dışına çıkartılmasına imkan sağlamaya teşebbüs suçunu’ oluşturacaktır. Ancak 2010 yılında yapılan değişiklikle birlikte, suç teşebbüs aşamasında kalsa bile tamamlanmış bir suç gibi cezalandırılacaktır ve teşebbüs indirimi uygulanmayacaktır.
Göçmen kaçakçılığı suçu somut tehlike suçu dahilinde olduğundan ötürü, göç ettirilmesi sırasında meydana gelecek ölüm ve yaralanma gibi zarar suçlarının durumu ayrıca önem arz etmektedir. Bu ihtimallerde gerçek içtima kuralları devreye girecek ve fail hem göçmen kaçakçılığı suçunun nitelikli halinden ve ayrıca Türk Ceza Kanunu’nun 43. Maddesinin son fıkrası gereği meydana gelen ölüm veya yaralanmalardan, ölüm ve yaralanma sayısınca ve kastın türüne göre sorumlu tutulacak ve cezalar toplanacaktır.
GÖÇMEN KAÇAKÇILIĞI SUÇU VAKA ÖRNEĞİ
VAKA 1:
“… (E)konomik, siyasi, sosyal veya herhangi bir nedenle kişinin yaşadığı ülkeden yasa dışı yollarla başka bir ülkeye sokulması, bir yabancının yasal olmayan yollardan ülkede kalmasına imkân sağlanması veya bir Türk veya yabancının yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkmasına imkân sağlanması, biçimindeki seçimlik hareketlerden biriyle bu suç işlenebilir.
… … Suçun konusunu oluşturan kişinin de mülteci, sığınmacı, vatansız ya da düzensiz göçmen olması yönünde Kanun maddesinde bir ayrım yapılmamıştır. Somut durumda … sanığın yasal olmayan yollardan ülkeye giren bir yabancıya iş verip iki ay kadar ücret karşılığında çalıştırmak suretiyle göçmen kaçakçılığı suçunun seçimlik hareketlerinden yasal olmayan yollardan ülkeye giren bir yabancının, ülkede Sayfa 2 / 6 kalmasına imkân sağlanması koşulunun gerçekleştiği, düşük ücret ödeyip iş gücü sağlamak suretiyle menfaat temin ettiği, bu suretle sanığın üzerine atılı suçun sübuta erdiği anlaşılmıştır.
… (B)ir fiil hem kabahat, hem suç olarak düzenlenmişse asıl olan o fiile suçun yaptırımının uygulanmasıdır. Yargılamaya konu eylem de Türk Ceza Kanunu’nda suç olarak düzenlenmiş olduğundan ceza mahkemesince bu fiilin suç olarak cezalandırılması; suç ve kabahatin içtimaı savunmasının suç karşısında ikincil konumda kalan kabahatle ilgili yaptırımı inceleyen merci tarafında değerlendirilmesi gerekir.” (Ankara BAM 6. CD, 17.6.2020, E. 2019/382, K. 2020/982).
VAKA 2:
“‘Ülkede kalmaya imkân sağlama’, başka bir ülkeye gitme amacı bulunmayan ve ülkemizde sürekli olarak kalmak isteyen göçmenlerin yasal olmayan yollardan ülkede kalmalarını sağlamaya yöneliktir. İmkân sağlama elverişli ortamı hazırlama anlamına da gelir. Dolayısıyla düzenlemelere uygun şekilde ülkede kalma hakkı olmayan yabancıların maddi menfaat karşılığında kalmalarına yönelik bir ortam oluşturma, örneğin onlara iş verme, barınacak yer temin etme, yabancının görevlilerce takibini zorlaştıracak şekilde ülke içinde yerini değiştirme veya saklama eylemleri ile suç oluşacaktır.
Diğer taraftan … fail, yasadışı yollardan ülkede bulunan yabancıyı çalışma izni olmaksızın çalıştırmışsa, göçmen kaçakçılığı suçunun seçimlik hareketlerinden bir yabancının ülkede kalmasına imkân sağlamayı da gerçekleştirmiş olur. Bu sebeple yasa dışı yollardan ülkede bulunan yabancıyı daha sonra izinsiz çalıştıran kişi hem TCK’nın 79. maddesini ihlal etmekte hem de çalışma izni bulunmayan yabancıyı çalıştırma kabahatini gerçekleştirdiğinden bu gibi durumlarda failin Kabahatler Kanunu’nun 15. maddesinin 3. fıkrasındaki düzenleme uyarınca sadece suçtan dolayı sorumlu tutulması gerekmektedir. Dolayısıyla çalışma izni bulunmayan yabancıyı çalıştırma kabahati ancak ülkede yasal yollardan bulunan yabancılar açısından söz konusu olabilecektir.” : (Yargıtay CGK, 9.6.2020, E. 2018/9-116, K. 2020/279)